Verträge in der Praxis

Vertragliche Regelungen sind wichtig, um Streitigkeiten zwischen den Parteien zu vermeiden. Sie sind jedoch unverzichtbar, wenn es ungeachtet dessen zum Streit kommt. Ist ein Projekt einmal in Schieflage geraten, ist jeder Aufwand, den man vorher in vernünftige und realitätskonforme Vertragsgestaltung bzw. sorgfältige Durchsicht der Vertragsbestimmungen investiert hat, gut investierter Aufwand.
Bei ICT-Verträgen geht es grundsätzlich nicht darum, möglichst viel zu regeln, sondern das, was geregelt wird, möglichst vollständig zu regeln. Mindestens ebenso wichtig wie die Vertragsgestaltung ist die Auswahl eines seriösen und erfahrenen ICT-Anbieters. Wer mit einem seriösen, erfahrenen Anbieter die Leistungen im Vertrag einigermassen detailliert regelt, hat bereits Wesentliches umgesetzt.
 

Beschaffung von Hardware

Im Allgemeinen

Bei der Beschaffung bzw. dem Erwerb von Hardware handelt es sich regelässig um Kauf, Miete oder Leasing. Komplexer gestalten sich Vertragsverhältnisse mit zusätzlichen Leistungen, die der Funktionsfähigkeit und deren Erhalt dienen, also Installation, Support, Garantie, Wartung etc. In solchen Fällen könnte es sich auch um einen Werkvertrag handeln.

Bei der Beschaffung von Hardware bilden einzelne Geräte oder Komponenten, aufeinander abgestimmte Geräte (Konfigurationen) bis hin zu umfassenden ICT- bzw. PC-Systemen den Vertragsgegenstand. Bei unklarer Vertragsgestaltung kann die Kombination von Hardwareerwerb und Softwareüberlassung Schwierigkeiten bereiten. Ob Hard- und Software ein Paket bilden, d.h. zusammengehörig sind, ist v.a. im Hinblick auf die Rechtsbehelfe bei Mängeln relevant.

Tipp: Regeln Sie klar, welche Bedingungen in Bezug auf die Hardware und welche in Bezug auf die Software gelten und wie die Komponenten zueinanderstehen.

Ein wichtiger Punkt bei der Beschaffung ist die Geräteabnahme. Die Regeln können sich je nach Vertragstypus unterscheiden. Grundsätzlich ist jedoch die Hardware umgehend nach der erfolgten Übergabe durch die Schulen zu prüfen, und Mängel sind dem ICT-Anbieter unverzüglich zu melden. Wird dies versäumt, gilt die Hardware als mängelfrei genehmigt. Andernfalls stehen den Schulen allenfalls Mängel-rechte zur Verfügung, abhängig vom jeweiligen Vertragstypus und den jeweiligen Vertragsbedingungen.

Häufig wird in Zusammenhang mit der Beschaffung auch ein Wartungsvertrag mit dem ICT-Anbieter abgeschlossen. Dieser kann die Instandsetzung (Behebung von Störungen), Instandhaltung (präventive Wartung) oder den Einbau von Verbesserungen vorsehen. Umfang, Dauer, Reaktionszeit etc. sind in diesem Fall gesondert zu regeln. Ferner wird Hardware häufig zusammen mit Standardsoftware, wie beispielsweise Betriebssystemen, beschafft, womit u. U. gleichzeitig auch ein Lizenzvertrag zustande kommt. Hardware enthält zudem sog. «Embedded Software». Die Schwierigkeiten bezüglich Embedded Software bestehen darin, dass sie meist nicht speziell vertraglich geregelt ist, aber als Software eigenen Bedingungen unterliegt (Li-zenzen, gesetzlichen Bestimmungen, Updates etc.).

Kauf

Das Leitbild des Kaufvertrages bildet die endgültige Übergabe der Hardware an die Schulen, allenfalls verbunden mit der Installation, gegen Bezahlung des vereinbarten Preises. Der genaue Kaufgegenstand und die dafür zu zahlende Vergütung sind i.d.R. in Bestellungen, Auftragsbestätigungen oder in Kaufscheinen bezeichnet und bestimmt. Diese Dokumente wiederum verweisen meist auf die AGB des ICT-Anbieters. Zum Vertragswerk des ICT-Anbieters gehören regelmässig auch technische Regelwerke, in denen die Bedingungen für die Aufstellung, den Betrieb und den Anschluss der zu liefernden Hardware spezifiziert sind. Dies spielt insbesondere im Zusammenhang mit den Mitwirkungspflichten der Schulen eine Rolle. Denn die Einhaltung der technischen Bedingungen ist Voraussetzung für die ordnungsgemässe Leistungserbringung des ICT-Anbieters (z. B. bezüglich Installation, Anschluss, Herstellung der Betriebsbereitschaft oder allfälligen Tests). Darüber hinaus ist deren Einhaltung auch Voraussetzung für die Geltendmachung von Mängeln.

Bei komplexen Systemen können über den Kauf der Geräte hinaus weitere Verträge vorliegen, so für die Installation (Werkvertrag), für eine allfällig zusätzlich vereinbarte Beratung (beispielsweise betreffend Konfiguration; Auftrag oder Werkvertrag) oder für die Überlassung von Software (Lizenzvertrag).
Sofern der Erwerb von Hardware als Kauf oder Werkvertrag ausgestaltet wird, skizziert die nachfolgende Checkliste vertraglich zu regelnde Punkte.

• Vertragsgegenstand: Aufzählung der einzelnen Leistungspositionen (meist Verweis auf einen Anhang) mit Angaben der jeweiligen technischen Spezifikationen (Speicherkapazität, Kompatibilität, Systemverfügbarkeit etc.)
• Vergütung: Aufschlüsselung nach den einzelnen Komponenten sowie Gesamtsumme, Preisga-rantie, Weitergabe von Preissenkungen
• Lieferung und Installation: Termin, Verzugsregelung, Installationsbedingungen
• Erfüllungsort: Ort der Ablieferung, der Installation etc.
• Abnahme: Beginn, Dauer, Verfahren, Protokoll
• Garantie/Gewährleistung: Beginn, Dauer, Voraussetzungen, Umfang
• Einführung/Schulung: Umfang, Kosten, Verantwortliche, Zeitplan
• Änderung und Anbauten: Nachrüstungsmöglichkeit, Kompatibilität, Auswirkungen auf die Wartung etc.
• Wartung (sofern vereinbart): Beginn, Dauer, Voraussetzungen, Umfang, Kosten

Miete, Leasing und Sponsoring

Als Alternativen zum Kauf präsentieren sich das Hardware-Leasing und die Hardware-Miete. Der Anteil am gesamten Hardwaregeschäft, der auf Mietbasis abgewickelt wird, ist im Verhältnis zu Kauf oder Leasing relativ gering. Ein Grund hierfür sind neue Vertragsmodelle wie Cloud-Computing, die die pure Hardware-Miete nach und nach verdrängen.

Auch das Leasing fällt unter Umständen als Alternative weg. Das Leasinggeschäft und der Hardwarebereich passen nämlich nicht ideal zusammen. Kurzlebigkeit und v.a. der Preisverfall der Hardware schliessen längere Leasinglaufzeiten grundsätzlich aus. Zudem besteht für den Leasinggeber aufgrund des Preisverfalls ein erhebliches wirtschaftliches Risiko.
Beim Sponsoring gibt es gesetzliche Einschränkungen. Gemäss Volksschulgesetz (VSG)  ist die Unterstützung der Schulen durch Dritte zulässig, soweit diese keinen Einfluss auf den Schulbetrieb nehmen können und die zur Verfügung gestellten Mittel nur ergänzenden Charakter haben. Die Herkunft der Mittel darf dem Ansehen der Volksschule und deren Zweck nicht widersprechen. Die Schulpflege muss der Direktion grössere Zuwendungen melden. Die Finanzverordnung zum Volksschulgesetz konkretisiert die gesetzlichen Bestimmungen.

Tipp: Grundsätzliches zum Sponsoring in der Volksschule sowie insbesondere zu Werbung in Lehrmitteln können in einem von der interkantonalen Lehrmittelzentrale 2014 veröffentlichten Artikel nachgelesen werden. 

Erwerb von Schulgeräten durch die Schülerinnen und Schüler

Die Schule stellt den Schülerinnen und Schülern die Geräte zur Verfügung. Deshalb kann sich die Fra-ge stellen, ob den Schülerinnen und Schülern unter gewissen Umständen, wie beispielsweise nach Abschluss der Schulzeit oder bei der Beschaffung neuer Geräte durch die Schule, eine Möglichkeit zum Erwerb der Geräte eingeräumt werden soll.

Aus rechtlicher Sicht kann eine solche Geräteübernahme auf unterschiedliche Weise erfolgen. Naheliegend wäre ein Erwerb durch Schenkung (also eine Übertragung ohne Gegenleistung resp. Entgelt) oder ein Kauf durch den Schüler oder die Schülerin.

Um Probleme mit der Lizenzierung von Software und mit Datenschutz zu vermeiden, sind jedenfalls auf dem Gerät vor Übergabe sämtliche Software und alle Daten fachgerecht und damit auch unwiderruflich zu löschen und das Gerät auf den Werkzustand zurückzusetzen. Diese Handlung ist auf Seiten der Schule unerlässlich und gilt bei jeglicher Form des Erwerbs eines Schulgerätes durch Schülerinnen und Schüler.
Sollte eine Schule ihren Schülerinnen und Schülern die Geräte zum Erwerb anbieten wollen, ist hierzu in den Umsetzungsinstrumenten eine Vorlage vorhanden. 
 

Software-Lizenzvertrag

Mittels eines Software-Lizenzvertrags räumt der Lizenzgeber dem Lizenznehmer gegen Zahlung einer Lizenzgebühr das Recht zur Nutzung einer urheberrechtlich geschützten Software ein.

Der Lizenznehmer muss darauf vertrauen, dass der Lizenzgeber auch über das Recht verfügt, die Lizenz einräumen zu dürfen. Damit der Lizenzgeber seinen vertraglichen Verpflichtungen nachkommen kann, muss er entweder selbst Inhaber der Urheberrechte an der Software oder vom Rechteinhaber zum Vertrieb der Software als Vertriebs- oder Zwischenhändler ermächtigt worden sein. Dies ist von den Schulen insbesondere dann näher zu prüfen, wenn es sich beim Händler um einen ausländischen Softwarelieferanten handelt oder wenn der Lizenzgeber mit einem Freelancer zusammenarbeitet.

Bei der Ausgestaltung von Software-Lizenzverträgen geniessen die Parteien eine weitgehende Gestaltungsfreiheit. Mangels besonderer Gesetzesbestimmungen unterliegt der Lizenzvertrag in erster Linie den von den Parteien vereinbarten Vertragsbestimmungen (inkl. allfälliger AGB). 

Tipp: Im Hinblick auf die Durchsetzbarkeit des Lizenzvertrags sind Schulen gut beraten, die allgemeinen Bestimmungen sowie je nach Ausgestaltung der Vertragsbeziehung auch die typenspezifischen Bestimmungen des OR zu beachten. Wird beispielsweise ein Software-Lizenzvertrag auf die Überlassung von Standard-Software auf unbestimmte Zeit gegen Leistung einer einmaligen Lizenzgebühr angelegt, so ist der Vertrag unter Berücksichtigung der Bestimmungen zum Kauf zu gestalten. Soll das Nutzungsrecht an der Software nur auf eine bestimmte Zeit eingeräumt werden und durch periodische Lizenzgebühren abgegolten werden, ist der Vertrag auf der Grundlage des Pacht- und Mietrechts abzuschliessen. Dies bedeutet, dass einzelne gesetzliche Bestimmungen, beispielsweise des Mietrechts – je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls – analog auf das Vertragsverhältnis angewandt werden.

Im Folgenden werden einige Aspekte genannt, die es zu beachten bzw. zu regeln gilt:

• Vertragsgegenstand: Es ist Klarheit über die vom Lizenzvertrag erfasste Software zu verschaffen. Die Software ist präzise zu bezeichnen. Neben der eigentlichen Handelsbezeichnung sollte im Anhang auch die lizenzierte Version der Software genannt sein. Bei komplexeren Softwareprodukten ist es ferner erforderlich, die zur Nutzung überlassenen Module oder Funktionalitäten einzeln aufzulisten.
   
• Zulässige Nutzung: Die zulässige Nutzung ist in persönlicher, sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht festzulegen. Die Nutzungsrechte an Standard-Software werden in der Regel auf unbestimmte Dauer und auf nicht-exklusiver Basis erteilt. Die übrigen Nutzungsbedingungen hängen hingegen stark von den Bedürfnissen der Schulen ab und sollten in einem separaten Anhang geregelt werden. 
  In persönlicher Hinsicht ist etwa festzulegen, wie viele Schülerinnen und Schüler des Lizenznehmers die Software nutzen dürfen, ob die Berechtigten die Software gleichzeitig verwenden dürfen und ob sie allenfalls namentlich bekannt sein müssen. In sachlicher Hinsicht müssen die Parteien vereinbaren, ob die Software beispielsweise auf mehr als einem Gerät (CPU) genutzt werden oder zur Nutzung in einem Netzwerk auf einem oder mehreren Servern installiert werden darf. In örtlicher Hinsicht ist zu vereinbaren, ob eine Nutzung der Software nur an einem bestimmten Standort, beispielsweise Schulzimmer, zulässig sein soll.
   
• Nutzungsbeschränkungen: Die Vereinbarung von Nutzungsbeschränkungen stellt das inhaltliche Pendant zur Definition der vertraglich zulässigen Nutzung dar. Es gilt der Grundsatz, dass verboten ist, was nicht ausdrücklich erlaubt ist. Vorbehalten sind die gesetzlich ausdrücklich zu-gelassenen Handlungen wie beispielsweise das Recht zur Entschlüsselung von Schnittstelleninformationen.
   
• Lizenzgebühr: Bei Standard-Software wird häufig eine Einmalzahlung oder eine periodische Jahresgebühr vereinbart. Alternativ kann auch eine nutzungsabhängige Vergütung vorgesehen werden. Hierfür sind jedoch klare Bemessungskriterien festzulegen.
   
• Mängel an der Software & Gewährleistungsbestimmungen: Auch Software kann an Mängeln lei-den und funktioniert nur in den seltensten Fällen ohne Störungen. Der Lizenzgeber ist jedoch in der Regel nicht bereit, für jegliche Fehler einzustehen. Es wird deshalb häufig vereinbart, dass der Lizenzgeber für die in der Anwenderdokumentation beschriebenen Funktionen der Software einzustehen hat.

Der Lizenzvertrag kann durch verschiedene Tätigkeiten des Lizenznehmers verletzt werden. Dabei kann aus verschiedenen Bestimmungen Haftung und strafrechtliche Verantwortung entstehen.

Nutzungsregelungen

Grundsätzliches

Dieser Abschnitt befasst sich mit der Frage, wie die Nutzung von Arbeitsgeräten und der ICT-Infrastruktur im schulischen Umfeld aus rechtlicher Sicht geregelt ist. Dies hat selbstverständlich stets im Einklang mit den bereits erläuterten allgemeinen Grundsätzen zu erfolgen.

Zunächst kann zwischen verschiedenen Regelungsgegenständen unterschieden werden:

• persönliche Arbeitsgeräte
• private Arbeitsgeräte sowie
• ICT-Infrastruktur.

Ferner soll nach Adressaten solcher Regelungen unterscheiden werden:

• Schülerinnen und Schüler
• Lehrpersonen
• weitere Angestellte sowie
• Dritte

Ausgehend vom Regelungsgegenstand und den Adressaten werden der Inhalt und der verfolgte Zweck der jeweiligen Regelung anders ausfallen. Auch die Form, in der eine Regelung ergeht (z.B. Nutzungsvereinbarung, Reglement, Weisung, usw.) ist unterschiedlich. Die Rechtslage beurteilt sich je nach Adressat, Regelungstatbestand und Form der Regelung anders. Diesem Umstand ist Rechnung zu tragen. 

Die Umsetzungsinstrumente «Risikokultur» enthalten stufenspezifische Nutzungregelungen, die Sie nach Ihren Bedürfnissen anpassen können.

Ausgestaltung

Aufgrund der unterschiedlichen technischen Ausgestaltung der ICT-Infrastruktur wie auch der unterschiedlichen pädagogischen Profile sind allgemein gehaltene Nutzungsregeln nicht sachdienlich. 

Tipp: Jede einzelne Schule sollte in einer eigens erstellten Nutzungsregelung die Rechte und Pflichten sowie Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten der Schulbeteiligten (Schülerinnen und Schüler, Lehrpersonen, weitere Angestellte, Dritte etc.) spezifisch regeln. Dies schafft Transparenz und kann sowohl technische als auch organisatorische Massnahmen zum Schutz von Arbeitsgeräten, Daten, beteiligten Personen sowie der Infrastruktur unterstützen.

Die Nutzungsregeln werden als Teil der Hausordnung ausgestaltet. Eine gute Möglichkeit wäre es demnach, die Nutzungsregelung als Anhang in die Hausordnung der Schule zu integrieren und diese von den Nutzerinnen und Nutzern unterschreiben zu lassen. Je nach Alter der Schülerinnen und Schüler ist es empfehlenswert, die Nutzungsregelung genau zu besprechen und zusätzlich durch die Erziehungsberechtigten unterschreiben zu lassen.

Aus pädagogischen Gründen ist zu empfehlen, mit den Schülerinnen und Schülern simplifizierte Nutzungsregeln auszuarbeiten. Eine Partizipation der Schülerinnen und Schüler ist anzustreben. Es ist sinnvoll, die Nutzungsregelungen für unterschiedliche Adressaten stufengerecht zu formulieren: So beispielsweise eine Formulierung für Lehrpersonen/Schulleitung und andere Angestellte und sodann eigene stufengerechte Formulierungen für Kinder jedes Zyklus.

Die Regeln für die Nutzung der ICT-Infrastruktur sind zwar auch ohne Zustimmung oder Unterschrift der Schülerinnen und Schüler bzw. ihrer Erziehungsberechtigen verbindlich. Dies gilt auch für die Lehrpersonen sowie weitere Angestellte. Die Nutzungsregeln müssen aber klar und verständlich und den Nutzerinnen und Nutzern bekannt sein. Als Teil der Hausordnung sind die Nutzungsregeln gut sichtbar in den Räumlichkeiten der Schule anzubringen. Die Unterzeichnung der Nutzungsregelung durch die Lehrpersonen und die weiteren Angestellten sollte auch aus datenschutzrechtlichen Überlegungen Voraussetzung für die private Nutzung der ICT-Infrastruktur sein.

Nutzungsregelung ICT-Infrastruktur mit Fokus auf Schülerinnen und Schüler

Bei der Nutzung der ICT-Infrastruktur im Unterricht ist für gewöhnlich eine ausreichende Aufsicht durch die Präsenz von Lehrpersonen oder weiteren Angestellten sicherzustellen. Diese können die Nutzung beobachten, helfend eingreifen und kontrollieren, welche Apps oder Internetseiten die Schülerinnen und Schüler benutzen. Die Verantwortung der Lehrpersonen oder weiteren Angestellten reicht aber nur so weit, wie sie Kenntnis von den Aktivitäten der Schülerinnen und Schüler haben kann. Es ist deshalb sinnvoll, in die Nutzungsregelung Bestimmungen aufzunehmen, die für die Nutzung der ICT-Infrastruktur im Unterricht gelten. Überdies kann geregelt werden, ob und in welchem Umfang den Schülerinnen und Schülern die Nutzung der ICT-Infrastruktur ausserhalb des Unterrichts zu unterrichtlichen Zwecken erlaubt wird. In beiden Fällen kann primär die zulässige Art und Weise der Nutzung geregelt werden. Ferner sind Kontrollmassnahmen zur Verhinderung von Missbrauch sowie entsprechende Sanktionen zu definieren. Dies bedingt auch die transparente Festsetzung entsprechender Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten. Eine Veröffentlichung der Nutzungsregelung ist zu empfehlen.

Regelungen über die Nutzung der ICT-Infrastruktur können Aussagen zu folgenden, übergeordneten Punkten enthalten:

• Zweck und Begriffsbestimmungen
• Zuständigkeiten
• Vorschriften zur sorgfältigen Nutzung
• Meldepflichten
• Nutzung im Unterricht
• Nutzung ausserhalb des Unterrichts zu unterrichtlichen Zwecken
• Private Nutzung
• Sicherung gegen Diebstahl und Verlust
• Verantwortung für die Sicherung persönlicher Daten
• Zuteilung und Umgang mit Zugangsdaten und Passwörtern
• Vorschriften zum Umgang mit Daten
• Umgang mit E-Mails
• Formen unzulässiger Nutzung, beispielsweise hinsichtlich Gewaltdarstellung, Pornografie etc. 
• Hinweis auf die Beachtung von Rechten Dritter (Urheberrechte, Persönlichkeitsrechte etc.)
• Nutzung sozialer Medien
• Überwachungs- und Kontrollmassnahmen, beispielsweise Inhaltsfilter, Protokollierung etc.
• Haftung/Sanktionen bei Verstössen gegen die Nutzungsregelungen

Beispiele von Nutzungsregelungen finden sich in den Umsetzungsinstrumenten.

Nutzungsregelung Arbeitsgeräte

a) Arbeitsgeräte Lehrpersonen
Digitale Arbeitsgeräte sind für Lehrpersonen ein alltägliches, unabdingbares Werkzeug. Damit der Unterricht bestmöglich gestaltet werden kann, ist es sinnvoll und wichtig, dass die Lehrpersonen ungehinderten Zugang zu diesen Geräten erhalten. Dies kann einerseits durch den Einsatz privater Arbeitsgeräte oder durch die Zurverfügungstellung persönlicher Arbeitsgeräte durch die Schule erwirkt werden. In beiden Fällen ist eine Regelung zu treffen, in der festgehalten wird, welche Leistungen die Schule erbringt, welche Verpflichtungen die Lehrperson übernimmt und welches Verhalten gefordert bzw. unzulässig ist.

b) Bring Your Own Device (BYOD) – Verwendung privater Geräte im Unterricht

Allgemeines
BYOD im schulischen Kontext ist die Nutzung eines mobilen privaten Arbeitsgeräts zu Unterrichtszwecken. Es geht aber bei BYOD um mehr als nur die Nutzung der Geräte. Schülerinnen und Schüler sowie Lehrpersonen und weitere Angestellte kaufen, administrieren und organisieren die Hardware und zumindest teilweise die Software selbstständig; sie sind Eigentümer des Geräts. Das Vorhandensein eines privaten Gerätes darf allerdings nicht Bedingung für die Teilnahme am Unterricht sein.

Schülerinnen und Schüler, die nicht über private Arbeitsgeräte verfügen, sind mit adäquaten Arbeitsgeräten aus dem Gerätepool der Schule auszustatten. Es dürfen den Schülerinnen und Schülern keine Kosten entstehen.

Damit private Arbeitsgeräte zu Unterrichtszwecken genutzt werden können, müssen diese sowohl technisch wie auch organisatorisch in die ICT-Infrastruktur der Schule eingebunden werden. Neben der Integration der Geräte in die Infrastruktur besteht die Herausforderung in der Gewährleistung der Privatsphäre der Nutzerinnen und Nutzer. Aus diesen Gründen sind verbindliche Nutzungsregeln festzulegen. Sie sorgen für die nötige technische und juristische Absicherung. Wie bereits für die Nutzung der ICT-Infrastruktur ausgeführt, existieren auch bezüglich BYOD keine allgemein gültigen Nutzungsregeln. Eine Regelung muss im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen Bedürfnisse und der technischen Infrastruktur ergehen. 

Tipp: Damit die Nutzungsregelung verstanden und befolgt wird, ist es wichtig, klare und prägnante Formulierungen zu wählen.

Rechtliche Fallstricke

Rechtliche Probleme im Zusammenhang mit BYOD resultieren häufig aus fehlenden oder unklaren Regelungen, missbräuchlicher Nutzung und unzulässiger Überwachung. Die nachfolgenden Ausführungen skizzieren mögliche Problemfelder und Lösungsansätze. Anschliessend werden mögliche Bestimmungen für eine BYOD-Nutzungsregelung aufgezeigt.

• Freiwilligkeit: Die Schülerinnen und Schüler sowie die Lehrpersonen und weitere Angestellte trifft grundsätzlich keine Pflicht zu BYOD. Umgekehrt haben die Schülerinnen und Schüler sowie die Lehrpersonen und die weiteren Angestellten auch kein Recht auf BYOD. Es ist aber möglich, ihnen die Nutzung privater Geräte zu erlauben und dabei die Rahmenbedingungen für den Einsatz der privaten Geräte klar zu regeln. Die Schulen haben somit die notwendigen Arbeitsgeräte zur Verfügung zu stellen und müssen deshalb für Schülerinnen und Schüler sowie für Lehrper-sonen und weitere Angestellte über einen ausreichenden Gerätepool verfügen. Falls BYOD eingeführt wird müssen immer Ersatzgeräte zur Verfügung stehen, um einen reibungslosen Unterricht zu gewährleisten. 
   
• Kostentragung: Im Zusammenhang mit BYOD können verschiedene Kosten anfallen. Es stellt sich die Frage, wer für diese Kosten aufkommen muss, insbesondere für die Anschaffungskosten (Gerät selbst, aber auch Ausgaben für entsprechende Software, beispielsweise Anti-Viren- oder Textverarbeitungsprogramme, die schulisch genutzt werden); Verbindungskosten (Internet); Amortisationskosten; Stromkosten; Software-Lizenzkosten (Lizenzbedingungen privater Software erlauben u.U. keine Nutzung durch die Lehrperson oder die weiteren Angestellten zu Unterrichtszwecken); Supportkosten; Reparaturkosten und Kosten eines Ersatzgerätes (Abgeltung des Schaden-, Diebstahl- und Verlustrisikos). 
  
  Eine Festlegung der Kostenteilung im Einzelfall kann insbesondere im Anstellungsverhältnis schwierig sein. Eine periodische Pauschalentschädigung erscheint daher sinnvoll. Bei Schülerinnen und Schülern ist der Fall ein wenig anders gelagert. Die Kostenfrage muss im Lichte des unentgeltlichen Grundschulunterrichts betrachtet werden. Schülerinnen und Schüler können u.U. ihre privaten Geräte mitnehmen, müssen dies aber nicht. Es sind alternative Leihgeräte zur Verfügung zu stellen. Bei dieser Variante hat sich die Schule nicht an den Anschaffungskosten der privaten Geräte zu beteiligen. Auch in Bezug auf die Software sind die für den Unterricht benötigten Programme zur Verfügung zu stellen. 
   
• Haftung: Haftungsfragen stellen sich immer retrospektiv bezogen auf die Umstände des Einzelfalles. Es ist deshalb schwierig, grundsätzliche Aussagen zur Haftung zu formulieren. Eine Schule kann für Schäden an Geräten der Mitarbeitenden und Lehrpersonen sowie der Schülerinnen und Schüler verantwortlich gemacht werden, wenn sie die üblicherweise geforderte Sorgfalt missachtet. Dasselbe gilt für Schülerinnen und Schüler, die zum Beispiel über ein eigenes Gerät das Netzwerk der Schule mit Malware infizieren. Dabei ist immer auch der Grad des Verschuldens zu beachten. Von generellen Haftungsregeln ist aus diesen Gründen abzusehen. Schulen wie auch die Nutzer von ICT-Infrastrukturen müssen sich aber bewusst sein, dass sie eine Verantwortung tragen und sich dementsprechend korrekt verhalten müssen. 
   
• Datenschutz: Eine grosse Herausforderung bei BYOD ist die datenschutzrechtskonforme Ausgestaltung. Die Daten auf den privaten Geräten der Nutzerinnen und Nutzer sind als Personendaten im Sinne des Datenschutzrechts zu qualifizieren. Beispiel: Überwachung, Trennung von rein privaten sowie «schulischen» Daten. Diesem Thema ist allgemein aber insbesondere bei BYOD grosse Beachtung zu schenken. Konkrete Fragestellungen sind direkt der Datenschutzbeauftragten des Kantons Zürich zu stellen. 

Risikoanalyse

Die Umsetzung von BYOD erfordert vorgängig eine eingehende und auf die konkreten Umstände bezogene Risikoanalyse und -bewertung, insbesondere im Zusammenhang mit der Verwendung durch Lehrpersonen sowie weiteren Angestellten. Sollten Sie sich für BYOD entscheiden, müssen Sie sich stets der Risiken bewusst sein und entsprechende Nutzungsregelungen sowie ICT-Sicherheitsstrategien und Massnahmen ausarbeiten (beispielsweise technische Sicherheitsmassnahmen wie die Trennung privater und schulischer Softwareumgebung mittels sog. Container).

Cloud-Dienste

«Cloud» bzw. «Cloud-Computing» sind keine juristisch definierten Begriffe. An sie knüpfen keine direkten rechtlichen Folgen an. Vielmehr werden darunter sehr unterschiedliche Erscheinungsformen von computergestützten Services verstanden, die über ein Netzwerk zu Verfügung gestellt werden. Aus rechtlicher Sicht handelt es sich beim Bezug von Dienstleistungen aus der Cloud um einen typischen Outsourcing-Vertrag.

Von Outsourcing im Bereich der Informatik spricht man, wenn eine Organisation ICT-Dienstleistungen, die sie operativ und strategisch benötigt, nicht im eigenen Haus, sondern ausser Haus durch einen Dritten regelmässig und dauernd erbringen lässt. Dabei werden in der Regel auch Personendaten übermit-telt bzw. ausgelagert. Diesbezüglich sind insbesondere die Voraussetzungen des IDG zu beachten.

Nachfolgend werden rechtliche Aspekte erläutert, die es bezüglich der Vertragsgestaltung zu beachten gilt. 

• Leistungsbeschreibung: Anhand möglichst präziser Leistungsbeschreibungen ist zu definieren, welche Cloud-Services erbracht werden. Besonders wichtig sind Regelungen über die Verfügbarkeit und die Performance der Dienste.
   
• Service-Levels: Die Konkretisierung der Leistungen erfolgt i.d.R. durch Service-Level-Agreements (Verfügbarkeit, Bereitschafts-, Reaktions- und Fehlerbehebungszeiten, Berichterstattung, Sicherheitsmassnahmen etc.). Es ist genau zu prüfen, welche Service-Levels garantiert werden und ob diese den Erwartungen der Schule entsprechen. Ferner ist zu prüfen, was die Konsequenzen sind, wenn vereinbarte Service-Levels nicht eingehalten werden.
   
• Technische Spezifikationen: Die technischen Spezifikationen sind ebenfalls vertraglich zu fixieren. Festzuhalten sind u.a. Informationen zu standardisierten Schnittstellen, Datenmigrationen (Schnittstellen, Datenformate, Datensicherheit etc.), Zugriffsmanagement, Zertifizierung, Administrationsrechte etc.
   
• Preistransparenz: I.d.R. werden Cloud-Dienste nach Nutzung (pay as you go) abgerechnet. Jedoch setzen nicht alle ICT-Anbieter ihre Preise transparent fest. Daher ist eine genaue Prüfung der Kostenregelung wichtig. Besonderes Augenmerk sollte den potenziellen Migrationskosten geschenkt werden.
   
• Lizenzrecht: Soll im Rahmen des Cloud-Dienstes bereits vorhandene Software eingesetzt wer-den, sind die entsprechenden Berechtigungen abzuklären bzw. beim Softwareanbieter einzuholen. Eine derartige Nutzung der Software ist gegebenenfalls nicht im Lizenzvertrag vorgesehen.
   
• Compliance, insbes. Vertraulichkeiten, Datenschutz und Datensicherheit: Die Schulen bleiben für die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen verantwortlich, auch wenn einzelne Dienste in die Cloud bzw. an externe Anbieter ausgelagert werden. Spezifische Anforderungen und Verpflichtungen sind deshalb mit dem ICT-Anbieter zu regeln bzw. auf diesen zu überbinden, insbesondere bezüglich Datenschutz und Vertraulichkeit.
   
• Audit- und Kontrollrechte: Die Schulen haben die Pflicht, die Anbieter ausreichend zu überwachen, um allfälligen Ungereimtheiten entgegenzuwirken oder im äussersten Fall den Vertrag zu kündigen. Aus diesem Grund sind spezifische Kontroll- und Aufsichtsrechte sowie Berichtspflichten in den Vertrag mitaufzunehmen.
   
• Wartungsarbeiten: Für Wartungsarbeiten sind im Allgemeinen definierte Wartungsfenster festzu-legen. Überdies ist zu vereinbaren, wann welche Person sensible Wartungsarbeiten wie beispielsweise Datenbankreorganisationen etc. vornimmt.
   
• Klärung der Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten: Es sind die Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten zwischen den Schulen und den Cloud-Anbietern sowie allfälligen Drittleistungserbringern (z. B. Subunternehmen) festzulegen, beispielsweise wer für Backups zuständig ist.
   
• Haftung: Anbieter sind nur in sehr seltenen Fällen gewillt, für Betriebsausfallrisiken einzustehen. Die Haftung wird daher oft auf das rechtlich zulässige Minimum reduziert, d.h. Haftung nur für vorsätzlich und grobfahrlässig verursachte Schäden. Durch Vertragsverhandlungen können in gewissen Fällen Verbesserungen der haftungsrechtlichen Situation erzielt werden.
   
• Kündigungsmodalitäten und Exit-Management: Nicht nur in faktischer, sondern auch in rechtlicher Hinsicht soll eine starke Abhängigkeit vom Anbieter vermieden werden (sog. Vendor Lock-in). Insbesondere bei stark steigenden Kosten, sinkender Qualität oder im Hinblick auf einen allfälligen Konkursfall müssen die Schulen die Möglichkeit haben, den Anbieter zu vernünftigen Bedingungen zu wechseln. Ausgewogene Cloud-Verträge enthalten Bestimmungen, die den Ausstieg und Anbieterwechsel in praktikabler Weise regeln (beispielsweise Kündigungsregeln, Datenübergabeprozedere, Unterstützung beim Wechsel). 
   
• Gerichtsstand und anwendbares Recht: Es ist ein schweizerischer Gerichtsstand sowie die Anwendbarkeit von Schweizer Recht zu vereinbaren.

Grundsätzlich ist ein schriftlicher Vertrag zwischen der Schule und dem Cloud-Anbieter erforderlich. Kann kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen werden, ist auch das Akzeptieren der Nutzungsbedingungen respektive der AGB möglich. Diese dürfen jedoch nicht einseitig durch den Anbieter abänderbar sein.

Vertrag mit Access-Provider

Der Begriff «Provider» wird sowohl für reine Access-Provider als auch für Hosting-Provider verwendet. Hosting- Provider stellen die technische Infrastruktur für die automatisierte Aufschaltung von Daten zur Verfügung. Zum Beispiel stellen sie ihren Kunden Speicherplatz für Internetinhalte zur Verfügung (Web-hosting) oder bieten die Möglichkeit an, Datenbanken anzulegen oder Mailserver zu nutzen. Access-Provider bieten nicht Infrastruktur für die Datenablage an, sondern stellen lediglich die technische Verbindung zu den Servern der Hosting-Provider sicher. Vereinfacht gesagt stellen sie den Zugang zum Internet her, meist über eine Telekommunikationsverbindung. Nachfolgende Aussagen beziehen sich ausschliesslich auf Access-Provider.

Da der Provider einen Fernmeldedienst betreibt, ist im Rahmen der Vertragsgestaltung das Fernmeldegesetz (FMG)  zu beachten. Zudem ist das Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF)  einschlägig.

Für die kontinuierliche Gewährleistung eines schnellen und sicheren Internetzuganges sind folgende Anliegen von Bedeutung:

• Leistungsbeschreibung: Die Parteien werden einige technische Spezifikationen festlegen müssen, dazu gehören die Telekommunikationsverbindung, die Art der IP-Adresse und beispielsweise die Art der Datenübertragung sowie die Datenübertragungsraten. Aus Sicht der Schulen besteht das Interesse an der Festlegung einer Untergrenze für die Übertragungsraten (minimale Rate).
   
• Lizenzierung von Software: Sofern Schulen Software nutzen, die ihnen der Provider zu Verfügung stellt, beispielsweise Software für die Erstellung gewisser Auswertungen oder den Betrieb einer Firewall, ist die Lizenzberechtigung zu klären. Häufig ist der Provider nur Vermittler und nicht (Unter-)Lizenzgeber.
   
• Hardware, Einrichtung und Betrieb: Damit die Schulen optimal von den Providerdienstleistungen profitieren können, brauchen sie am Nutzungsort die notwendige und kompatible Hardware. Der Provider sollte die Schulen hierauf aufmerksam machen. 
  
  Die Einrichtung und der Betrieb der Telekommunikationsverbindung gehören regelmässig nicht zum Bestandteil des Internetzugangs, weshalb diesbezüglich ein separater Vertrag abzuschliessen ist. Entsprechendes gilt für die Zugangseinrichtungen, zu denen etwa Modem und andere Geräte gezählt werden können. Diese werden teilweise von den Providern selbst vermietet, verkauft oder im Rahmen eines Gesamtgeschäfts überlassen. Sollte dies im Einzelfall zutreffen, ist das entsprechende Rechtsverhältnis klar zu regeln. Bei Hardwareproblemen ist es für die Schulen nämlich relevant, ob sie die Hardware gekauft oder geleast resp. gemietet haben und wer gegebenenfalls ihr Ansprechpartner bei Mängeln ist.
   
• Zuverlässigkeit: Für den geregelten Schulunterricht ist die Verfügbarkeit des Internetzuganges wichtig. Es sind deshalb Wartungsfenster und maximale Ausfallzeiten bzw. Verfügbarkeiten zu vereinbaren. Die Verfügbarkeit sollte, wenn möglich, als Prozentsatz ausgewiesen werden (be-zogen auf die höchstmögliche Nutzungszeit innerhalb eines definierten Zeitraums, beispielsweise 99% im Monatsmittel während 24h an 7d). 
   
• Datensicherung: Es ist zu klären, ob der Provider Datensicherungsmassnahmen erbringen soll. Falls ja, ist dies speziell zu vereinbaren. Sofern Personendaten betroffen sind, ist überdies das Datenschutzrecht zu beachten.
   
• Unzulässige Inhalte: Verträge mit Providern enthalten grundsätzlich Regelungen betreffend der vertrags- und gesetzeskonformen Nutzung der Dienstleistung. Diese Regelungen untersagen die rechtswidrige Nutzung des Internetzugangs wie auch die Nutzung rechtswidriger Inhalte. Als unzulässig gilt dabei jeglicher Inhalt, der gegen eine Rechtsnorm verstösst, nicht nur Pornografie oder Rassendiskriminierung. Inhaltsfilter mit schulspezifischen Filterkriterien unterstützen die gesetzeskonforme Nutzung des Internets.